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网络服务提供者不作为刑事责任安全管理研究

日期:2019-03-16 20:22 作者:绮为论文网 论文字数:3871 点击次数:0
所属栏目:安全管理 论文语种:其他 论文用途:
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本文是一篇安全管理论文,安全管理,主要是组织实施企业安全管理规划、指导、检查和决策,同时,又是保证生产处于最佳安全状态的根本环节。

本文是一篇安全管理论文,安全管理,主要是组织实施企业安全管理规划、指导、检查和决策,同时,又是保证生产处于最佳安全状态的根本环节。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇安全管理论文,供大家参考。
 
导 言
 
一、问题的提出
高铁、支付宝、共享单车和网购被誉为中国“新四大发明”,除了高铁,其余三项都依赖互联网技术飞跃式的进步,毫不夸张地说,网络已经渗透到人类生产和生活的方方面面,但正如月球有明暗两面,网络发展的弊端也显而易见——百度竞价排名误导魏则西选择“莆田系医院”而贻误治疗、大学生错信 BOSS 直聘招聘信息被骗入传销身亡,不管是将网络作为犯罪工具的犯罪行为,还是以网络为侵害对象的犯罪活动都给社会安定和国家治理带来了极大的挑战。如何保障互联网安全有序发展不仅成为各界人士热议的课题,也是国家乃至整个世界特别关注的议题。习主席在第二届世界互联网大会上提出:“网络空间不是‘法外之地’。网络虽然是虚拟的,但是参与网络活动的主体是现实的,监管部门、网络经营者和网民都应遵守网络空间的规则,恪守法律底线”。网络服务提供者在网络发展中扮演着双重角色,它既是接入服务、内容服务、平台服务的提供者,也是网络治理的“技术担当”。实践中,黑客利用窃取的信息诈骗或者网约车主侵害乘客人身安全而受到刑事处罚的新闻屡见报端,但数据保管不利或用人不察的网路服务提供者一般只会被行政主管部门约谈,严重不过接受行政罚款。显然,在一般的网络犯罪中,网络服务提供者只是一个中立的服务角色,既不直接参与犯罪活动,也无需为犯罪结果承担刑事责任,但其不履行管理义务却在事实上助长了不法分子为所欲为的气焰。鉴于此,《刑法修正案(九)》针对网络服务提供者的不作为行为新设了拒不履行信息网络安全管理义务罪,某种程度上填补了规制网络服务提供者不作为的法律空白。
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二、研究价值及意义
打击网络犯罪是一项系统性工程,监管部门由于监管体制的漏洞和监管技术的落后难以对网络犯罪“贴身紧防”,即使打击掉一个“既遂”的犯罪团伙,其背后可能还有成千上万的“预备”、“未遂”,这也意味着防范网络犯罪不能仅依赖于官方力量,掌握技术的网络服务提供者参与其中才能共同下好网络治理的“一盘大棋”。但在现实中,部分网络服务提供者为赚取点击率、增加网站人气,非但不屏蔽和过滤违法内容,甚至利用大数据算法将违法信息推送上热门。网络服务提供者的不作为行为一旦缺少制约,就会走入灰色地带,污染网路发展的绿色生态环境。本文的意义一方面在于从立法层面出发,阐明网络服务提供者的概念和管理义务的范围,分析不同类型的网络服务提供者所承担的管理义务以及不作为犯罪成立的主客观要素;另一方面从司法层面研究不作为刑事归责在实际应用中存在的障碍以及解决途径,以期在合理范围内,构筑网络服务提供者不作为刑事归责体系,在不遏制行业发展的创造力和生命力的前提下,最大程度地维持网络空间安全发展的态势。
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第一章 网络服务提供者及其不作为入罪的正当性
 
第一节 网络服务提供者及其不作为的定义
网络服务提供者由 Internet Service Provider(ISP)直译而来,在早期仅指提供技术接入服务、主机存放服务、服务器缓存服务等专业服务的经营者。1后来互联网技术日臻成熟,服务的范围不断拓展,形式越来越多样化,互联网行业的分工呈现出更为细致和专业的特点,网络服务提供者的概念也随之泛化。加之,计算机术语或法律法规用语对其称谓均有所不同,使得理论研究和司法适用都处于莫衷一是的状态。然而,网络服务提供者是不作为犯罪的行为主体,对其的定义关系到其刑事责任的界限,因此有必要对国内外学者的观点和法律规定进行全面和系统地梳理和归纳。在学术研究领域,对网络服务提供者的概念能否统一界定各执一词,肯定派认为网络服务提供者是指以信息网络为基础,向公众提供网络连接、信息存储等技术服务或网络信息服务的个人、网络运营商或非营利性组织的主体。有学者援引国外专家的观点,认为从广义的视角上分析,网络服务提供者指专营为社会公众提供网络信息通讯服务,并保存任何经由其构建的网络空间“收费站”之用户所留下的信息流动轨迹的“守门人”。3反对派的理由则是认为网络服务提供者的内涵广泛,即便能在宏观上下定义,其概念必然也是宽泛的;支持这种观点的另一个理由是,网络服务提供者作为一个统称性概念,不加区分地直接对其定义难掩表述不全、界限不明的弊端,是以必须将其分类后才能做精准的界定。
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第二节 网络服务提供者不作为入罪的正当性
一如传统行业搭上互联网的快车给低迷的市场经济打上一剂提速增效的强心剂,传统犯罪的魔手一旦“触网”无疑是具有强大生命力和危害性的传染病毒,传统犯罪如“病毒”一般不断变异,对刑事立法、司法提出挑战。面对日益严峻的网络犯罪态势,监管部门难于实现对网络风险的“即时感知”,司法机关亦苦于对犯罪证据锁链的“全面探知”。网络服务提供者作为掌握优质技术资源的信息交流和数据传输媒介,一方面可以为司法机关打击网络犯罪所用,反之,若不加管控,其不作为有可能成为不法分子网络犯罪的“帮凶”,使犯罪结果在其加功下愈演愈烈。身处互联网发展的大时代,网络安全不仅仅是网络本身的安全,更是国家安全、社会安全等更广泛意义上的安全。网络安全的形势越来越严峻,网络攻击越来越多,针对国家安全的、带有政治色彩的,针对特定目标的、国家和地区级的网络攻击不断出现,甚至对一些国家的政治安全和社会稳定都提出了挑战。经过20 年的发展,互联网已经不再是一个行业,而是跟整个社会融为一体,正如我们很难判断在美国大选中,网络黑客的介入多大程度改变了美国的政治走向,或是勒索病毒在全球爆发背后蕴藏着怎样的利益链条。360 公司董事长周鸿祎在第五届中国互联网安全大会的主旨演讲中表示“网络恐怖主义的潘多拉盒子已被打开”,11诚然,网络的隐秘性和低成本为恐怖分子提供了“保护伞”,使恐怖活动更加无迹可寻,省去武器弹药装备,只需配备齐全的硬件设备和专业的技术人员,就能在任意地点、任何时间节点,对个人、企业甚至国家发动恐怖袭击,“像关掉一台电脑一样关掉敌人”。12对此种行为,靠国家安全部门一己之力难以应付,网络服务提供者需加入到这一行列,有所为的同时有所不为。
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第三章 网络服务提供者不作为的刑事归责模式.........20
第一节 心理要素限定.....20
一、故意心理之肯定............21
二、过失心理之否定............21
第二节 入罪标准实质化.............22
一、作为能力..........22
二、结果回避可能性..........23
第四章 拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法反思........ 25
第一节 管理义务的缺位与补足.............25
一、管理义务在前置法中规定不足..........25
二、管理义务在前置法中的充实与衔接..............26
第二节 “责令改正”要件的缺陷与修正........... 28
一、“责令改正”要件的缺陷.......... 28
二、“责令改正”要件的修正.......... 29
 
第四章 拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法反思
 
刑法是其他部门法的坚实后盾,也是社会的最后一道防线,刑法的谦抑性要求刑法总是在其他法律手段无能为力时发挥作用。然而刑事防线的筑立并不是无懈可击的,在拒不履行信息网络安全管理义务罪的规定中,该罪管理义务的概念不明、界限模糊,“责令改正”先行政后司法,使其对网络服务提供者不作为的刑法规制并未真正落到实处。
 
第一节 管理义务的缺位与补足
立法将管理义务限制在“法律、行政法规”的规定内,依照罪行法定的原则,只能限缩解释为全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定颁布的规范性文件,除此以外的地方性法规和部门规章均应排除。立法做如此审慎的克制,一方面是出于保障刑事立法谦抑性和稳定性的目的,另一方面也是防止网络服务提供者承担过重的管理义务而压抑其创造力和能动性,从而阻碍到互联网向上发展的势头。但是,从现有的立法来看,法律、行政法规在网络服务提供者管理义务的规定上严重缺位,造成该罪在刑事司法适用上成为一个“摆设”。如前文所述,不同类型的网络服务提供者因其提供的网络服务和经营模式不同而承担不同类型、不同程度的管理义务,且管理义务的内容应当明确、特定,使刑法具备预测可能性。类比交通肇事罪,在追究行为人刑事责任时必须查明其违反《道路交通安全法》规定的“机动车行经人行横道时,应当减速行驶”、“机动车上道路行驶,不得超过限速标志标明的最高时速”等具体的驾驶义务,而不能以其违背“谨慎驾驶”的一般义务追究其交通肇事的刑事责任。40反观《网络安全法》、《反恐怖主义法》、《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规虽然规定了网络服务提供者的特定义务,但这些法律法规零散不成体系,核心概念模糊,令出多门且内容交叉重复,上升到刑事管理义务造成司法适用的困境。在此基础上,对不作为行为的打击触角前伸,“以刑代管”不免为人诟病。总体而言,如何使拒不履行信息网络安全管理义务罪恰如其分地规制网络服务提供者不作为行为,使管理义务“有法可依”,加强制定和完善前置法自然是不二之选。此外,需要注重刑法与其他部门法的衔接,区分一般民事侵权、行政违法与刑事犯罪三者之间的界限,进而对症下药,标本兼治,将违法结果阻却在刑法门前,缩小刑事打击范围,保障网络服务提供者的合法权益和互联网有序发展。
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